Come tutelare il patrimonio?
di Graziano Pignatelli.
Come tutelare il patrimonio?
Il Trust, nella sua accezione più generale è l'istituto giuridico atto alla tutela del patrimonio.
Una delle preoccupazioni ricorrenti per imprese, professionisti e famiglie è quella di perdere o vedere ridotto il proprio patrimonio a seguito, ad esempio, di atti e fatti attinenti le attività imprenditoriali o in alcuni casi attinenti le responsabilità nascenti da obbligazioni contrattuali ed extra contrattuali.
Non di rado, infatti, beni immobili, beni mobili e risorse finanziarie sono state oggetto di pignoramento, per attività non direttamente ad esse collegate e quindi aggredite per il soddisfacimento di debiti o per compensazioni risarcitorie, nascenti appunto da questioni totalmente estranee ai beni pignorati.
In tali circostanze, è possibile quindi che beni destinati, ad esempio, al mantenimento della famiglia, dei minori, oppure al raggiungimento di un particolare obiettivo siano aggrediti, per questioni estranee alla loro diretta gestione, esponendo così i diretti "beneficiari" alle successive conseguenze di un esproprio.
Per evitare tali possibilità, solitamente chi esercita una libera professione, oppure l'attività d'impresa in forma individuale o di società di persone, al fine di tutelare il proprio patrimonio personale è orientato a prediligere soluzioni come la separazione dei beni dal congiunto e in alcuni casi la costituzione di un fondo patrimoniale per la famiglia.
Questi istituti pur essendo in alcuni casi idonei ad una relativa tutela del patrimonio, presentano, tuttavia, dei limiti:
- per quanto attiene alla separazione dei beni e all'eventuale trasferimento della loro totalità in capo al coniuge, questa ipotesi espone ad un certo rischio il soggetto disponente (imprenditore - professionista), poiché in caso di cessazione del matrimonio, questi si ritroverebbe senza alcuna garanzia circa il riconoscimento da parte del coniuge della titolarità "ufficiosa" di una parte di questi beni, rischiando così di rimanere sottoposto ad un'eventuale obbligazione naturale (non vincolante) di restituzione parziale dei beni, ovvero (in sostanza) sottoposto alla mera clemenza dell'ex coniuge;
- per quanto attiene il fondo patrimoniale per la famiglia, questo, sempre se attuato secondo precise regole, è valido e idoneo alla tutela dei beni destinati al fondo, sino alle ipotesi di annullamento, scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, che ne comportano di conseguenza la sua cessazione, salvo la presenza di figli minori, in qual caso il fondo rimarrà efficace fino a che questi non avranno raggiunto la maggiore età.
Altra soluzione utilizzata in via residuale è la costituzione di una Fondazione. Anche questa soluzione, in realtà, ha molteplici limiti, in quanto reggendosi la Fondazione esclusivamente sull'obiettivo da raggiungere, ovvero sul suo scopo, non infrequentemente questo istituto è stato oggetto di contestazione, per dimostrare la sua fraudolenta costituzione esclusivamente per distrarre beni e capitali a garanzia di posizioni debitorie. Inoltre, la corretta amministrazione di una Fondazione può risultare difficoltosa e sicuramente non può avere come oggetto/scopo la tutela del patrimonio in senso stretto, poiché la Fondazione per sua natura si fonda su di un patrimonio il quale deve esser utilizzato per raggiungere un determinato scopo, solitamente umanitario, ambientale, filantropico.
Allora cosa si può fare per tutelare il proprio patrimonio?
La prima soluzione, compatibilmente con il tipo di attività professionale o imprenditoriale, sarebbe quella di esercitare l'attività in forma di Società a responsabilità limitata Questa, infatti, se attuata nel pieno rispetto della normativa, garantisce una reale limitazione della responsabilità, nonché la netta separazione tra il patrimonio personale dei Soci e quello della Società.
Buona norma, inoltre, è quella di munirsi di polizze assicurative che possano coprire i rischi extra contrattuali, come le polizze RC (responsabilità civile), oppure le polizze sanitarie o quelle professionali.
Altra buona norma è quella di farsi consigliare da Professionisti competenti prima di sottoscrivere contratti e obbligazioni.
Infine, per esser proprio sicuri di sottrarre un bene mobile o immobile, oppure determinate rendite o risorse finanziarie, al rischio di aggressione, è possibile far ricorso all'istituto giuridico che meglio realizza tale scopo nel pieno rispetto della legge, ovvero il Trust.
Il Trust è un istituto giuridico che trae fondamento nel diritto inglese, quello comunemente definito common law.
La legge italiana non disciplina l'istituto del Trust, tuttavia questo è stato recepito dal nostro ordinamento nel 1992 con Legge 16 Ottobre 1989.
Che cos'è questo Trust?
....è la situazione giuridica in cui un soggetto (il disponente, traduzione del termine inglese "settlor") trasferisce la proprietà di determinati suoi beni ad un altro soggetto, persona fisica o giuridica, (detto "trustee"), affinché questi raggiunga uno scopo o realizzi un progetto, indicato dal disponente... *Stefano Curzio - Tutela del Patrimonio e Trust - Maggioli Editore - Ott. 2014
Che significa?
Il Trust è un vero e proprio contratto, attraverso il quale il proprietario (Disponente - Settlor) di determinati beni, li cede ad un altro soggetto detto Trustee, stabilendo come questi debba utilizzarli, solitamente per il raggiungimento di uno scopo, oppure semplicemente per mantenerli e consegnarli poi ad un beneficiario designato.
Ma il Trust è un istituto simile alla Fondazione?
In realtà no. La Fondazione è dotata di personalità giuridica, ha degli amministratori, ha un organo di vigilanza che è della pubblica amministrazione, quindi esterno alla fondazione e regole di gestione simili ad una società per azioni.
Il Trust, invece, è un contratto attraverso il quale la proprietà dei beni passa in capo al Trustee, il quale dovrà gestirli secondo le indicazioni del disponente e sotto la supervisione di un Guardiano, solitamente nominato dal disponente, prevedendo, generalmente sin dalla sua costituzione chi saranno i beneficiari dei beni alla cessazione del Trust.
La particolarità del Trust è che se è pur vero che i beni divengono di proprietà del Trustee, questi resteranno assolutamente separati dal suo patrimonio personale, pertanto assolutamente separati dalle sue vicende personali (segregazione patrimoniale).
Inoltre, grazie alla figura del Guardiano, il quale vigila appunto sull'operato del Trustee, in caso di inosservanza delle indicazioni del disponente, sarà possibile revocare l'assegnazione dei beni e nominare un nuovo Trustee, oppure esercitare azioni conservative sui beni in Trust, al fine sempre di tutelare il patrimonio e assicurare la realizzazione dello scopo.
Altro aspetto interessante è che il Trust può avere una durata preordinata, stabilita già nell'atto di costituzione, inoltre pur, ad esempio, costituendolo in Italia, seppur con alcune limitazioni, è possibile sottoporre il Trust alla legge regolatrice di un altro Stato. Pertanto, per la sua regolazione interna, anche se la giurisdizione spetterà sempre alla magistratura italiana (se costituito il Trust in Italia) questo potrà appunto esser regolato ad esempio dal diritto di un altro Stato.
Già da queste prime nozioni è possibile comprendere perché il Trust sia la miglior soluzione per tutelare il patrimonio. Infatti, grazie alla sua flessibilità, questo istituto può adattarsi al meglio alle singole, personali e volontarie condizioni del disponente, divenendo uno strumento di facile gestione e soprattutto dalle solide fondamenta.
Ovviamente anche il Trust ha dei limiti e perché sia valido deve esser realizzato nella piena legalità, pena la sua invalidità ex tunc (sin dall'inizio) come ad esempio nei casi di interposizione fittizia, ovvero per quei casi in cui in realtà i beni conferiti in Trust continuano ad esser amministrati e posseduti dal Disponente.
Allora il Trust ha gli stessi limiti del fondo patrimoniale e della fondazione?
In realtà no, anzi il Trust è l'unico istituto che consente di poter programmare nel dettaglio l'amministrazione dei beni conferiti, senza alcun margine d'errore e con le massime garanzie. Tuttavia, questo deve realizzarsi nel rispetto della normativa vigente, ovvero deve essere esclusa la sua costituzione:
- esclusivamente per trasferire i beni in maniera fittizia
- per distrarre beni nel momento in cui sono già sorti i debiti o le responsabilità
- per realizzare elusione o evasione fiscale
Il Trust in realtà non deve essere inteso come strumento elusivo, bensì come garanzia di utilizzo di determinati beni per un determinato scopo, cosa che nella sua concreta realizzazione, comporta poi la piena salvaguardia di questi beni, i quali divengono appunto non aggredibili per questione estranee allo scopo che perseguono.
Il Trust, tuttavia, pur essendo generalmente idoneo a tutelare il patrimonio, è utilizzato per diverse finalità:
- nelle operazioni di project financing, ovvero quando un investitore provvede alla copertura finanziaria di un progetto d'impresa, garantendosi ad esempio il rientro dell'investimento direttamente dai flussi di cassa, ovvero dalla diretta amministrazione dei ricavi del progetto realizzato appunto attraverso il Trust;
- come opportunità per ripartire dopo un fallimento, ovvero attraverso il Trust un soggetto fallito ha la possibilità di destinare delle risorse ad una nuova attività d'impresa, cosa che egli non potrebbe esercitare, stabilendo che beneficiari dei proventi saranno ad esempio i suoi figli;
- nella realizzazione di una azione di classe (class action), ad esempio i clienti truffati da una determinata impresa potrebbero costituire un Trust, affinché questo azioni il procedimento risarcitorio e in una signola operazione possa ottenere una somma compensativa da distribuire poi ai beneficiari preventivamente identificati;
- nei casi di amministrazione di sostegno, ovvero a garanzia di persone non autosufficienti, le quali necessitano di assistenza, affinchè determinati beni o risorse finanziarie siano utilizzate a tale scopo ed esclusivamente a tale scopo. Si segnala che per situazioni come queste, esiste anche un istituto del diritto italiano rubricato "sostituzione fedecommissaria". Tuttavia questo prevede una vera e propria "successione in vita" nella totalità dei beni di un soggetto non autosufficiente in cambio dell'assistenza fornita e non consente ovviamente di dettagliare l'utilizzo dei beni, prevedendo semplicemente il trasferimento di questi in cambio dell'assistenza prestata al disabile, una volta deceduto;
- come strumento alternativo alla Società Holding per controllare altre Società collegate.
Nel nostro sistema giuridico esistono degli istituti che richiamano il Trust, come ad esempio i vincoli di destinazione sui beni, tuttavia, sono istituti "rigidi" che presentano dei limiti rispetto al Trust, in quanto non sempre perfettamente modellabili sulla base delle necessità del disponente.
In questa sede non è possibile elencare tutte le ipotesi di costituzione di un Trust.
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